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1. 복대리★★★
본인(갑) - 대리인(을) - 상대방(병) - 복대리인(정)
| 대상 | 갑-을 | 을-병 | 을-병 | 정-병 |
| 권리 | 대리권 | 복임권 | ||
| 행위 | 수권행위 | 복임행위 | 대리행위 | 대리행위 |
대리인이 복대리인을 선임할 수 있는 권한을 복임권이라고 한다.
대리인이 복대리인을 선임하는 행위를 복임행위라 한다.
①대리인은 (본인이 아니라) 대리인의 이름으로 복대리인을 선임한다(★).
②복임행위는 대리행위가 아니다(★).
③복대리인을 선임하더라도 대리인의 대리권은 소멸하지 않는다.
→ 대리권이 병존하는 설정적 행위다.
→ 대리권의 양도, 이전이 아니다.
복대리인은 본인의 대리인이므로 대리행위할 때 본인을 현명해야 한다.
복대리인은 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다(★).
복대리인의 권한은 대리인의 권한과 같거나 작을 것이다.
대리권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다.
법정대리/임의대리와 무관하게 복대리인은 언제나 임의대리다.
임의대리인은 원칙적으로 복대리인을 선임할 수 없다.
(예외) 본인 승낙이 있거나 부득이한 경우 선임할 수 있다. (★★★)
임의대리인이 복대리인을 선임한 경우 복대리인에 대하여 선임감독상의 책임을 진다.
→ (원칙) 선임, 감독상의 잘못(과실책임)이 없으면 책임이 없다.
→ (경감) 본인이 지명한 경우, 부적임/불성실 알고도 통지나 해임을 태만한 때만 책임
제120조(임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임) ①전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다. ②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.
제122조(법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조제1항에 정한 책임만이 있다.
제123조(복대리인의 권한) ①복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다. ②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.
법정대리인은 원칙적으로 언제나 복대리인을 선임할 수 있다.
(원칙) 법정대리인이 복대리인을 선임한 경우 무제한/무과실책임을 진다.
(경감) 법정대리인이 부득이한 사정이 있어서 복대리인을 선임한 경우, 복대리인에 대하여 선임/감독상의 책임을 진다.
| 구분 | 임의대리 | 법정대리 |
| 선임 | 원칙: 선임 불가능 예외: 본인 승낙 or 부득이 |
원칙: 언제나 선임 가능 |
| 책임 | 선임/감독상 과실책임 | 무과실 책임 |
| 면책 /경감 |
본인 지명 → 면책 단, 부적임/불성실 알고도 통지나 해임 태만 → 책임 |
부득이한 사유로 선임 → (경감) 선임/감독상 과실책임만 있음 |
2. 표현대리★★★
표현대리: 대리권 수여 표시는 있었으나 대리권이 없는 경우
표현대리는 대리의 외관은 존재하지만 대리권한은 없다.
표현대리는 상대방을 보호하기 위한 제도다.
표현대리는 상대방만 주장할 수 있고 본인, 전득자는 주장할 수 없다.
표현대리가 성립하려면 상대방은 선의, 무과실이어야 하며, 직접적인 상대방(본인)에게 표현대리를 주장해야 표현대리가 성립한다.
※변론주의: 법원은 소송당사자가 주장하는 것만 판단해 준다. 유권대리 주장에는 표현대리 주장이 포함되지 않으므로 표현대리는 무권대리의 일종이다. 따라서 유권대리를 주장하여 소송할 경우 표현대리를 근거로 판결해 주지 않는다.
제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
표현대리가 성립하면 본인이 전부를 책임져야 한다.
상대방에 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 적용하지 않는다.
표현대리가 성립되려면 무효행위나 강행법규 위반이 없어야 한다.
대리권 수여표시에 의한 표현대리는 임의대리에만 적용되며 법정대리에서는 적용될 여지가 없다.
대리권 수여표시 방법은 명시/묵시여부를 논하지 않으며, 어떤 상호, 명칭, 직함을 사용했던 무관하며, 본인이 묵인/방조를 포함한다.
표현대리를 추인하더라도 유권대리가 되는 것은 아니다.
[권한을 넘는 표현대리]
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
기본대리권: (1) 법정대리, 임의대리, 복대리 (2) 표현대리, 등기신청대리 (3) 일상가사대리권 등
기본대리권이 있고 월권행위가 있어야 한다.
표현대리가 기본대리권과 동종, 이종을 구분하지 않으며 유사하지 않아도 성립된다.
표현대리가 성립하려면 상대방에게 신뢰할 수 있는 정당한 사유가 있어야 한다. 다시 말해, 선의무과실이라야 한다.
표현대리가 강행규정을 위반하여 위반한 경우에는 강행규정이 우선한다.
예) 증권회사의 직원이 수익보장약정(강행규정 위반, 무효) 한 경우
[대리권 소멸 후의 표현대리]
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
기본대리권이 존재했어야 하며 무권대리에는 적용될 여지가 없다.
* 임의대리의 고유한 소멸사유에는 원인된 법률관계의 종료가 있다.
예) 퇴사한 영업사원이 수금한 경우
예) 자녀가 성년이 된 후 부모가 행사한 법정대리
예) 대리권이 소멸한 임의대리인이 복대리인을 선임한 경우
표현대리는 무권대리에 속한다.
유권대리의 주장에는 표현대리의 주장은 포함되지 않는다.