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1. 목적 토지 위의 건물
제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
① 저당 잡힌 나대지에 나중에 건물이 건축된 경우 토지만 경매신청할 수도 있고 일괄 경매신청할 수도 있다. (권리이지 의무는 아니다.) 신속한 경매 진행 위함이다. 일괄 경매되더라도 경낙대금은 토지 경매대금에서 우선변제됨. 건물경매대금에서는 후순위로 받아야 한다. 법정지상권은 성립하지 않는다.
② 과잉경매 아니다. 법원이 직권으로 경매 취하하지 않는다.
③ 토지의 경낙대금에서만 우선변제를 받아야 한다. ※ 건물의 경낙대금에서는 변제받을 수 없다. (일괄경매 신청되면 토지와 건물을 일괄 낙찰만 허용한다.)
④ 경매신청 당시에 토지와 건물소유자가 같아야 한다. 토지만 경매되더라도 법정지상권 성립되지 안 된다. 소유자가 동일인이 아니라면 토지만 경매한다.
(제3취득자의 지위)
저당권설정자는 저당권이 설정된 부동산 사용, 임대, 지상권 설정이 가능하다.
제3취득자: 저당권 설정 이후의 권리 취득자. 예) 저당권 설정된 토지의 매수인, 지상권자, 전세권자, 임차인
경매가 진행되면 제3취득자의 권리는 말소된다. 제3취득자는 경매가 진행되지 않도록 대위변제할 수 있다. 채무자 의사에 반하여 대위변제할 수 있다.
※일반저당: 연체료 지연이자는 1년분만 청구할 수 있다.
※근저당: 채권최고액까지만 변제하면 된다.
※단, 후순위 저당권자는 대위변제할 수 없다.
변제 후에는 저당권 말소를 청구할 수 있다. 제3취득자는 변제한 대금에 대해 구상권을 행사할 수 있다.
- 경매권 없는 사람: 채무자
- 대위변제 할 수 없는 사람: 후순위 저당권자
- 경낙자엑게 비용상환청구권 없는 사람: 물상보증인
2. 물상대위
저당권이 설정된 한옥에 화재가 발생하면 저당권도 소멸한다. 토지가 재결수용(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법에 의한 경우)되더라도 마찬가지다. 저당권은 가치변형물(예: 화재보험금, 수용보상금)에 옮겨간다. 법원을 통해 압류 명령해야 한다. ※ 매매대금, 차임, 협의수용(협의취득은 공익취득이 아니라 사법상의 매매로 본다)에 의한 보상금은 물상대위가 되지 않는다.
제3취득자★는 대위변제하는 대신 경매인이 될 수 있다. 낙찰받지 못한 제3취득자는 법원에 필요비와 유익비에 대해 비용상환청구할 수 있다. 유치권은 법정담보물권, 저당권과 질권은 약정담보물권이다. 저당권자는 점유권이 없다.
통위성(공통적으로 인정되는 특성): 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위
(저당권 침해에 대한 구제★★)
저당권 설정된 부동산이 멸실, 훼손, 감손된 경우 저당권자의 권리:
①물권적청구권: 언제든지 행사할 수 있다. 점유를 수반하지는 않기 때문에 반환청구를 할 수는 없다. 다만, 반출된 저당물을 원래 장소로 돌려놓을 것을 요구할 수 있다.
②손해배상청구권(저당권 소멸): 완전한 변제를 받을 수 없을 때만 가능하다.
③담보물보충청구권(저당권 유지): 추가담보 또는 원상회복 청구가 가능하다. ※손해배상이나 즉시변제를 동시에 청구할 수는 없다.
④즉시변제청구권(저당권 소멸): 기한이익의 상실. 즉시 경매신청 + 손해배상청구 가능하다. ※담보물보충을 동시에 청구할 수는 없다.
담보물보충청구권을 행사하면 다른 권리는 행사할 수 없다. 즉시변제청구권을 행사하면서 손해배상청구권을 행사할 수는 있다.
(법정지상권)
경매로 인해 토지소유자와 건물소유자가 달라지면 건물소유자에게 지상권이 주어진다.
특수저당권 = 공동저당 + 근저당
공동저당: 주로 계산 문제로 출제
근저당: 출제 가능성 더 높음
3. 근저당
확정채권은 저당을, 불확정채권은 근저당을 설정한다.
일반적인 부동산 담보 근저당은 민법의 근거 없는 포괄근저당이다.
①근저당은 채권자와 채무자 간 계속적인 거래 관계가 있어야 한다. 예) 대리점계약. 물품공급계약과 더불어 채권최고액 설정할 수 있다.
②채권최고액, 채무자, 근저당인 취지는 필수적 기재사항이다. ※결산기(존속기간)는 임의적 기재사항이다.
채권채무액이 증감하여 변동할 수 있다. 채권최고액은 경매를 통해 우선 변제받을 수 있는 한도액이다. 책임의 한도액을 의미하지는 않는다. (채무 전체에 책임 있다) 채무액이 일시적으로 0이 되더라도 근저당권은 소멸하지 않는다. → 부종성 완화. 근저당 채권최고액 변경은 후순위 채권자 전원의 동의를 받아야 한다. 다른 변경사항은 동의 필요없다.
(근저당권의 효력)★★
채고최고액의 피담보채권 범위:
①원본과 이자 포함금액이다. (이자는 따로 등기하지 않음) ※연체료, 지연이자 1년분 제한하지 않는다.
②경매실행비용은 포함하지 않는다.
③우선변제 한도액을 의미하지만, 책임의 한도액을 의미하지는 않는다.
④후순위권리자나 물상보증인이 대위변제할 때는 채권최고액까지만 하면 되지만, 채무자 자신이 변제할 때는 실제금액 전액을 변제해야 한다.
(피담보채권의 확정)★
①결산기 도래(존속기간만료, 기본계약의 해제/해지, 파산 등)하여 피담보채권이 확정되면 보통 저당권과 같아진다. ※결산기 도래 전에는 채권액이 0이라도 근저당권은 소멸하지 않는다.
②피담보채권이 확정된 후에는 부종성을 갖는다.
③경매신청을 할 수 있다.
④확정된 이후 원본은 증감하지 않지만, 이자는 계속 발생한다.
⑤확정된 채권에 대해 경매취하 후 재경매 신청한 경우에도 확정채권액은 변하지 않는다.
⑥후순위 근저당권자가 경매 신청한 경우 선순위 근저당권자의 피담보채권은 경낙대금 완납시에 확정된다.★ → 근저당권이 저당권으로 전환된다. ※근저당권자 스스로 경매 신청한 경우 신청시에 확정된다★