대리제도, 대리행위 형식, 임의대리권 범위

1. 대리제도

대리의 3면효과란 (1) 수권행위 (2) 대리행위 (3) 법률효과의 귀속이다. 갑(본인), 을(대리인), 병(상대방) 간 3면효과는 다음과 같은 관계에서 발생한다.

갑-을	을-병	갑-병
대리권(수권행위)	대리행위	대리효과

 

대리가 성립하려면 을에게 대리권이 있어야 한다. 대리권이란, 타인(본인)을 위하여 법률행위를 할 수 있는 지위나 자격이다. 대리권은 권리가 아니라 권한이다. (권리는 본인을 위한 것) 권리가 없으므로 의무나 책임이 없다. 복임권(복임행위)이란, 대리인이 복대리인에게 부여한 권한이다. 법정대리와 임의대리가 있으나 주된 기능은 사적 자치의 확장이다.

구분	법정대리	임의대리
사적 자치	보충기능	확장기능
대리권 발생	법률규정 등	수권행위

 

대리는 성격에 따라 유권대리 vs 무권대리, 능동대리 vs 수동대리로 구분하기도 한다. 사자(使者)는 대리인과 유사하지만 다르다. 갑(본인), 을(대리인 or 사자) 간 세 가지 상황을 비교하면 다음과 같다.

구분	본인이 직접 법률행위	대리인	사자
의사결정	갑	을	갑
표시행위	갑	을	을
효과귀속	갑	갑	갑
행위능력	필요	불필요	불필요

 

 

[수권행위]

수권행위는 계약이 아니라 단독행위다. 수권행위는 불요식이다. 위임장을 주는 것은 수권행위가 아니며 대리권의 증거일 뿐이다. 수수료 규정이 있다면 이는 별도의 수수료 계약이다. 대리행위의 효과는 본인에게 귀속한다.

 

제114조(대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. ②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.

 

1항은 능동대리, 2항은 수동대리다.

 

2. 대리행위의 방식

대리인은 대리행위를 할 때 현명해야 한다. (현명주의)

현명(★★): 법률행위가 타인(=본인)을 위한 것임을 표시하는 행위

→ 법률행위의 권리의 책임이 본인에게 귀속됨을 밝히는 것

→ 본인을 위하여, 대신하여, 이름으로 (본인의 이익으로×)

 

제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.

 

현명은 불요식이다. 다만, 일반적으로 본인 이름을 앞에 적고 대리인 이름을 뒤에 적는다. 직함/직책과 대리인의 이름을 명기하는 것도 현명으로 본다. 현명을 하지 않으면 대리인 자기를 위한 것으로 본다(추정 아님) 이 경우 착오를 이유로 취소하지 못한다.

 

현명하지 않아도 본인에 효과가 귀속되는 경우가 있다.

①일상가사대리(사실혼도 인정). 예)남편 대신에 아내가 부동산 매매

②상사대리(지배인) 예)은행지점장

③수동대리는 상대방이 현명해야 함

구분	능동대리	수동대리
현명의 주체	대리인	상대방

④상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있는 경우(★) (예) 위임장 제시

⑤(판례) 대리인이 (대리의사를 가지고) 본인의 이름과 직급만 기명날인하면 본인에게 유효한 대리다.

→ 서명대리(대행적 대리): 대리인이 대리의사 가지고 자기가 마치 본인인 것처럼 본인 이름으로 직접 기명날인하는 경우 본인에게 효력있다. 예) 경리직원이 어음수표 발행

 

3. 임의대리권의 범위★★★

법정대리는 법률의 규정 또는 법원의 선임에 의하여 대리권이 주어진다.

예) 친권자, 친족회, 후견인, 유언집행자, 부재자의 재산관리인

친족법, 상속법 등에 의한다. 법정대리는 사적 자치를 보충한다. 법정대리는 대리권을 수여하는 수권행위를 수반하지 않는다. 대리권의 범위는 법률규정에 의하여 결정된다.

 

임의대리는 본인의 대리권한 위임(수권행위)에 의하여 대리권이 주어진다. 대리권의 범위는 임의대리의 경우에만 문제가 된다. 임의대리는 사적 자치를 확장한다. 임의대리는 대리권을 수여하는 수권행위를 수반한다. 수권행위는 명시적 묵시적으로 가능하므로 불요식이다. * 중개사법에서는 위임장와 인감증명서를 받고 녹취도 해야 한다. 대리권 수여는 상대방 있는 단독행위다. 대리권의 범위는 원칙적으로 수권행위의 해석에 의하여 결정된다.

 

법정대리권의 범위는 법률에 의한다. 임의대리권은 수권행위를 하면서 정한다. 대리권의 범위가 불분명할 경우 제118조를 보충하여 적용한다.

 

제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

 

능동대리의 범위에는 특별한 사정이 없는 한 수동대리권이 포함된다.

예) 계약체결권 속에는 계약금, 중도금, 잔금수령권이 있다.

대금기한의 연기는 대리권의 유형에 따라 다르다.

구분	계약체결	대금수령	기한연기	계약해제
계약체결권	○	○	×	×
계약이행권	○	○	○	×

 

대리권의 범위는 3가지 행위로 구분한다.

구분	보존행위	관리행위	처분행위
의의	현상유지	재산의 수익
허용범위	무제한	제한적	불가

 

①보존행위: 무제한 허용

예) 수선/수리, 미등기 부동산 등기, 소멸시효 중단, 부패하기 쉬운 물건의 처분

②관리(이용·개량)행위: 물건·권리의 성질이 변하지 않는 범위에서 허용

(이용) 빈 건물 임대차, 금전을 이자부로 대여

(개량) 무이자를 이자부 소비대차로 전환, 에금을 주식/사채로 전환

(불가) 예금을 주식투자, 전세권/저당권 설정(물권), 지목/형질 변경

③처분행위: 허용되지 않는다.

(판례) 부동산 매매 권한 수여받은 대리인의 권한

(가능) 매매계약체결, 중도금/잔금 수령, 대금지급시기 연기

(불가) 매매대금 감액/면제, 매매계약 소멸(취소, 해제)

 

[능동대리 vs 수동대리]

능동대리: 법률효과를 스스로 결정할 수 있다.

수동대리: 상대방 의사를 수령하거나 대금을 수령할 수 있다.

능동대리 개념은 수동대리를 포함한다. 대리인은 해제권, 취소권, 대금면제권이 없다. 능동대리가 대금을 일부 또는 전부를 면제해 줄 수는 없지만, 지급기일을 연기해 줄 수는 있다.