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1. 대리권의 제한★★
①자기계약, 쌍방대리는 원칙적으로 금지다. (임의규정)
자기계약: 대리인이 본인의 계약 상대방
쌍방대리: 거래 당사자 쌍방의 대리인
제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.
②대리인이 여럿일 때는 각자 대리가 원칙이지만, 신중이 요하는 사안은 공동대리해야 한다.
③법정대리인은 본인에게 이익이 되고 본인에게 손해가 되는 결정할 수 없다. 반대는 가능하다.
④대리권 남용은 원칙적으로 유효다. 하지만 상대방이 알았거나 알 수 있었으면 무효다. 추인하면 유효다.
(허용)
이미 이루어진 법률행위로서 새로운 권리/의무를 창설하지 않고 절차/형식을 단순 구비하는 경우에는 자기계약, 쌍방대리 가능하다.
①본인이 허락한 경우 (부득이한 사유는 해당 안 됨)
②변제기가 도래했고 당사자 사이에 다툼이 없는 채무의 이행
예) 사채알선업체가 차주와 대주를 쌍방대리
예) 대리인이 본인에게 채권이 있고 변제기가 된 채무이행
③등기신청 위한 쌍방대리(예: 법무사)
④변호사의 강제집행절차(압류, 가압류)
⑤증권사의 주식명의개서
※위반하면 무권대리다. 추인하면 유효다.
(불허)
대물변제, 경개, 기한 미도래의 채무의 변제, 다툼이 있는 채무의 변제, 상계, 항변권이 붙은 채무 등
※입찰은 공법행위이므로 쌍방대라는 무효다.
대리인이 자기계약, 쌍방대리하면 무권대리로서 유효/무효가 미정이다.
본인이 추인하면 유효, 추인하지 않으면 무효다.
※이해상반행위금지: 본인에게 손해되고, 대리인에게 이익되는 행위는 대리할 수 없다.
2. 대리권의 행사
[각자대리]
대리인이 여럿일 때 각자대리가 원칙이다.
법률의 규정이 있거나 수권행위에 규정된 경우 공동대리해야 한다.
예) 미성년자의 부모는 혼인 중에 공동으로 법정대리한다.
제119조(각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
공동대리는 의사결정을 공동으로 하라는 것이다. 행위는 공동으로 할 필요 없다. 표시나 수령은 각자 할 수 있다. 공동대리는 능동대리에만 적용되며, 수동대리에는 적용되지 않는다.
| 범위 | 의사결정 | 표시행위 | 수령행위 |
| 대리형태 | 공동 | 단독 | 단독 |
공동대리를 위반하면 무권대리로서 무효다. 본인의 추인여부가 남아 있다.
[대리권 남용★]
대리권 남용은 무권대리가 아닌 유권대리행위로서 유효다.
예) 배임적 대리행위: 매매대금횡령
예외적으로 상대방이 (상)(알)(수)면 무효다. (제107조 단서 유추 적용)
제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
(상)(알)(수) 입증은 본인책임이다.
[대리권 소멸★]
모든 대리권(임의, 법정)은 자동으로 소멸하는 사유가 있다.
본인이 사망하면 대리권이 소멸한다.
대리인이 된 후에 대리인이 사망, 파산, 성년후견개시는 소멸사유다.
제127조(대리권의 소멸사유) 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.
1. 본인의 사망
2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
※이미 피성년후견인이나 파산한 자를 대리인을 선임하는 것은 가능
(본)(사)
(대)(사)(성)(파)
임의대리의 고유한 소멸사유는 원인된 법률관계의 종료다.
수권행위를 취소하거나 철회하면 임의대리권이 소멸한다.
제128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.
3. 대리인의 능력 및 하자
[대리인의 능력★]
제117조(대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
제한능력자를 대리인으로 선임할 수 있다. 예) 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인
대리인은 행위능력을 요하지 않지만, 권리능력과 의사능력(자아능력)은 있어야 한다.
| 필요 여부 | 권리능력 | 의사능력 | 행위능력 |
| 본인 | ○ | × | × |
| 대리인 | ○ | ○ | × |
| 상대방 | ○ | ○ | ○ |
미성년자를 대리인으로 선임한 이후 제한능력자임을 이유로 법률행위를 취소할 수 없다. → 상대방, 본인, 대리인 모두 불가
단, 미성년자가 본인의 지위에서 한 법률행위는 취소할 수 있다.
[대리행위의 하자★]
대리행위의 하자: 대리인을 통해 한 법률행위의 하자(비진의, 통정 등)
대리행위의 하자에 의한 효과는 본인에게 귀속된다.
원칙: 대리행위의 하자 여부는 대리인을 표준으로 한다.
예) 대리인이 사기나 강박으로 맺은 계약은 본인이 취소할 수 있다.
예외: 대리인이 일일이 본인의 지시를 받은 경우는 본인이 기준이다.
제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. ②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.